Atto arbitrario del pubblico ufficiale. Un caso di reazione legittima
Reazione legittima ad atti arbitrari del pubblico ufficiale
Una causa di giustificazione putativa
Corte di Cassazione Sez. VI - sent. 4457/2019
La differenza tra un regime autoritario ed un ordinamento democratico sta anche in questo:
il privato può opporsi e reagire davanti ad un atto arbitrario commesso dal pubblico ufficiale.
Il caso.
Un cittadino italiano, destinatario di una notifica, è stato identificato dalla Polfer a bordo di un treno. Dopo aver consegnato i documenti ed essere stato identificato, una volta in stazione è stato nuovamente fermato dalla Polizia di Stato per una seconda identificazione. L’uomo non aveva commesso alcun reato; era citato come testimone in relazione ad una denuncia che egli stesso aveva presentato.
Ebbene, il privato, ritenendo persecutorio questo secondo atto delle Forze dell'Ordine, ha reagito al tentativo di condurlo dentro una volante della Polizia, con la minaccia di essere trasferito in Commissariato per eseguire la notifica.
Considerata la privazione della libertà, il cittadino ha reagito violentemente all’ “arresto” irrituale, dando vita ad una colluttazione.
Il processo è stato celebrato per le accuse di resistenza e violenza a pubblico ufficiale.
La difesa dell’imputato ha eccepito l’applicabilità della causa di non punibilità prevista dall’art. 393 bis del codice penale per i casi di atti arbitrari commessi dal pubblico ufficiale.
Con la sentenza n. 4457 del 29 gennaio 2019 la Corte di Cassazione ha ripercorso la natura ed i limiti della causa di giustificazione, precisando quando e con che limiti può essere invocata, con particolare riferimento ai casi in cui il privato “ritiene” l’atto arbitrario in via cd. putativa.
Per una comprensione della causa di giustificazione in esame va prima contestualizzata la collocazione e la funzione dei reati di violenza, oltraggio e resistenza a pubblico ufficiale, previsti dagli artt. 336 e seguenti del codice penale.
In una Costituzione repubblicana il rapporto pubblica amministrazione e società non è fondato sull’imperio, ma sul servizio della prima sulla seconda.
I rapporti tra cittadino e PA devono pertanto essere fondati su principi di lealtà, fiducia e collaborazione.
Quando il Pubblico Ufficiale commette un’azione illegittima, arbitraria, il cittadino ha il diritto di disobbedire.
Cos’è un atto arbitrario?
Secondo la Corte Costituzionale è un atto incongruente per le modalità usate e le finalità perseguite dal soggetto agente. E’ un atto che viola gli elementari doveri di correttezza e civiltà che devono pervadere le azioni dei pubblici ufficiali, (Corte Cost. sent. n. 341 del 1994).
Con questa premessa, il codice penale italiano in vigore prevede una vera e propria scriminante, introdotta con l’art. 393 bis c.p.
Secondo la norma, il privato che reagisce ad un atto arbitrario della pubblica autorità non è punibile, perché non commette una condotta “antigiuridica”.
In caso di atto arbitrario, infatti, il soggetto passivo (pubblico ufficiale) non merita tutela.
Uno Stato democratico garantisce al privato la facoltà di “resistere” per tutelare il diritto arbitrariamente leso o messo in pericolo. E lo sfogo verbale del cittadino, causato del turbamento psichico causato dall’atto arbitrario, anche se commesso in danno di un pubblico ufficiale, non è punibile.
Il caso esaminato nella sentenza riguarda un cittadino che si è opposto ad una particolare identificazione della Polizia di Stato, ritenendo di essere vittima di una arbitraria condotta persecutoria, (costituita dalla reiterata identificazione, dall’ordine di salire a bordo dell’auto di servizio in assenza di contestazioni formali).
Va premesso che, secondo il nostro ordinamento, davanti alla richiesta di identificazione da parte di un pubblico ufficiale, il privato ha l'obbligo di fornire i documenti e quanto necessario.
Nella sentenza in oggetto, la Corte di Cassazione analizza un’interessante sintesi della possibilità di applicare la scriminante in esame anche in presenza di una causa di giustificazione putativa, secondo la disciplina dell’art. 59 c.p.
In termini più semplici, cosa succede se il privato ha la percezione soggettiva di un atto arbitrario che, in realtà, arbitrario non è?
E se il privato commette un errore di valutazione?
In breve, possiamo affermare che l’errore è in favore del privato solo quando insiste sul “fatto”.
Non ha invece alcuna rilevanza l’errore in diritto, cioè il caso in cui il privato pensi erroneamente che l’atto sia illegittimo a causa della propria ignoranza sulla norma extrapenale che disciplina quell'atto.
Come noto, questo tipo di ignoranza è assolutamente irrilevante e non vale a scriminare condotte illecite.
Nel caso in esame, tuttavia, la Cassazione ha ritenuto sussistente la causa di giustificazione “putativa”.
Il privato si era infatti visto vittima di una insistente attività di identificazione da parte delle Forze dell’Ordine, (prima a bordo del treno, poi appena sceso), che non soltanto non era consentita, ma che appariva ragionevolmente arbitraria e pretestuosa.
Il cittadino era ben conosciuto agli agenti della Polizia, per via di denunce che lo stesso aveva sporto contro magistrati del luogo e contro personale dello stesso commissariato.
Ecco allora che il soggetto, davanti alle reiterate richieste degli agenti ed alle modalità con cui queste furono espresse, aveva ritenuto – ragionevolmente- di essere vittima di un comportamento vessatorio, prevaricatorio, di prepotenza nei propri confronti.
Come si legge in sentenza, per notificargli un atto, “fu accompagnato coattivamente, mediante privazione della libertà personale, dopo che erano stati chiamati i rinforzi dalle forze dell’ordine per bloccarlo e condurlo presso il commissariato”.
Ebbene, la Cassazione ha ribadito come la tutela della libertà personale, bene primario, davanti ad un atto (ritenuto) arbitrario scrimina anche quelle lesioni personali cagionate nel tentativo di sottrarsi alla coattiva privazione della libertà per una mera notifica.
L’imputato è stato assolto perché il fatto non costituisce reato.
Dichiarazione dei redditi infedele. Una successiva dichiarazione integrativa non estingue il reato
Delitto di dichiarazione infedele: il reato permane anche se viene presentata una successiva dichiarazione integrativa.
Corte di Cassazione Penale, Sez . III, sentenza n. 23810 del 8.04.2019, dep. 29.05.2019
Il reato di dichiarazione dei redditi infedele, previsto dall’art. 4 d.lgs 74/2000, permane anche quando il contribuente “aggiusta il tiro”, dichiarando in un secondo momento le entrate reali ai fini d'imposta.
Il caso
L’imputata, amministratore di una S.p.A., aveva presentato in dichiarazione dei redditi un reddito imponibile pari a soli 100,00 Euro, per tre anni consecutivi.
Secondo la tesi sostenuta dalla difensiva, nei confronti dell'amministratrice non poteva ravvisarsi il dolo richiesto dalla fattispecie perché la dichiarazione (infedele) di soli 100,00 Euro era in realtà da imputare a criticità interne all’azienda, dalle quali era derivata l’impossibilità di approvare il bilancio per carenza dei documenti contabili.
A fronte dell'impossibilità di ricostruire il reddito imponibile, l'amministratrice avrebbe scelto di dichiarare la somma simbolica di 100,00 Euro invece che omettere del tutto la dichiarazione, incorrendo così nel più grave reato di cui all'art. 5 d.lgs 74/2000.
I difensori sottolineavano inoltre come l'amministratore, nel rispetto dei termini previsti dalla normativa fiscale-tributaria, aveva presentato una dichiarazione integrativa corretta.
Queste, in sintesi, le argomentazioni poste a sostegno della richiesta di assoluzione dell’imputata, (per carenza di dolo).
La Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso, confermando la condanna dell'imputata.
In diritto
Con la sentenza n. 23810/2019 la Cassazione ha affermato il principio di diritto secondo cui, in tema di reato di dichiarazione infedele, è assolutamente irrilevante la presentazione di una successiva dichiarazione integrativa, anche se corretta, (si richiamano sul punto i precedenti Cass. Pen. Sez. III n. 27967 del 19.04.2017, Trapani; Cass. Pen. Sez. III n. 40618 del 03.07.2013, Ferrarin).
L’art. 4 d.lgs. 74/2000 punisce infatti con la reclusione da 1 a 3 anni chiunque, al fine di evadere le imposte sui redditi o sul valore aggiunto, indica nella dichiarazione annuale elementi attivi per importi inferiori a quelli effettivi, ovvero elementi passivi inesistenti, quando:
a) l’imposta evasa è superiore, per ciascuna delle singole imposte, ad € 150.000,00;
b) l’ammontare degli elementi attivi sottratti all’imposizione è superiore al 10% dell’ammontare complessivo degli elementi attivi o, comunque, è superiore a 3 milioni.
La dichiarazione penalmente rilevante è pertanto la dichiarazione annuale sul reddito delle persone fisiche e/o delle persone giuridiche e la dichiarazione annuale sul valore aggiunto.
Il delitto di dichiarazione infedele ha natura di reato istantaneo, che si consuma con la mera presentazione della dichiarazione infedele.
Ciò premesso, una eventuale e successiva dichiarazione integrativa, anche quando riporta valori reddituali corretti, non assume alcuna rilevanza penale, lasciando immutato il disvalore della precedente dichiarazione (infedele).
Il calcolo del temi del termine di prescrizione decorre dalla data di presentazione della prima dichiarazione, a nulla rilevando quella (eventuale) successiva.
Sotto il profilo dell’elemento soggettivo, il reato prevede il dolo specifico.
Perché si configuri il reato è necessario pertanto provare che il soggetto abbia avuto coscienza e volontà di indicare costi fittizi, ovvero omettere l’indicazione dei ricavi (come nel caso in esame).
L’analisi del fine di evasione delle imposte è una valutazione che si cristallizza al momento dichiarativo.
Ecco perché un’eventuale dichiarazione integrativa non rileva sulla struttura dell'elemento oggettivo del delitto.
Conslusione
Tornando al caso in esame, vale la pena aggiungere un ulteriore dato fattuale.
L’imputata aveva effettivamente presentato una dichiarazione integrativa, ma non aveva mai provveduto al pagamento delle imposte dovute. Al contrario, dall'istruttoria del processo è emerso come l’amministratrice avesse dichiarato al Fisco un reddito imponibile di soli 100,00 Euro anche per i precedenti anni 2010 e 2011, a fronte di elementi attivi imponibili pari a oltre 6.5 milioni di Euro.
Il complesso delle circostanze fattuali emerse ha quindi indotto i Giudici di merito a ritenere fondato il dolo in capo all’imputata, arrivando ad affermare come “non vi erano altre ragioni se non quella di voler evadere le imposte sui redditi”.
Si è ritenuto che l’imputata, in quanto amministratore di una S.p.A. non potesse certo ignorare che i redditi della società, per più anni consecutivi, fossero superiori a 100,00 Euro.
La Corte di Cassazione ha così confermato la sentenza della Corte di Appello, con cui l'imputata è stata condannata alla pena di 1 anno e 8 mesi di reclusione.
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Dipendente non restituisce bonifici ricevuti per errore dal datore. Assolto
Corte di Cassazione Sez II Penale sent. 29 gennaio – 26 febbraio 2019, n. 8459
Il caso riguarda un datore di lavoro che ha continuato a pagare - per errore- un ex dipendente, nonostante la cessazione del rapporto.
Ricevuti i bonifici sul proprio conto corrente, l'ex lavoratore non si è mai attivato per restituirli.
I fatti hanno dato vita ad un lungo e complesso processo per il reato di appropriazione indebita, all'esito del quale la Corte di Cassazione ha affermato che il comportamento tenuto dall’ex dipendente che non restituisce stipendi ricevuti per errore non ha rilevanza penale.
Assolto perché il fatto non sussiste.
I fatti
Il rapporto di lavoro tra il dipendente e l’Ente pubblico era cessato nel 2010.
Tuttavia, a causa di un difetto di coordinamento tra la Direzione Generale del Lavoro e la Ragioneria territoriale dello Stato, dal gennaio 2010 sino al dicembre 2012 il dipendente aveva continuato a ricevere tutti gli stipendi, a mezzo bonifico. Senza mai restituirli.
Accusato del delitto di appropriazione indebita ex art. 646 c.p., aggravata dall’art. 61 n. 11 c.p. (per il rapporto lavorativo sottostante alla presunta condotta appropriativa), il dipendente era stato condannato sia dal Tribunale in primo grado che dalla Corte di Appello in secondo grado.
Il caso è stato portato davanti alla Corte di Cassazione, dove i supremi Giudici di legittimità hanno censurato le precedenti condanne, affermando che la condotta dell'ex dipendente non poteva essere qualificata come appropriazione indebita.
Il ragionamento seguito dalla Corte ha evidenziato l'assenza di una condotta tipica ai fini del reato di appropriazione indebita.
Il principale argomento utilizzato dalla S.C. nella sentenza riguarda la natura del denaro.
Il denaro è, prima di tutto, un bene fungibile. Pertanto quando una somma di denaro viene versata su un conto corrente, questa perde la propria identità e funzione, confondendosi nel “tutto”.
Ai fini della configurabilità del reato di appropriazione indebita, la fattispecie incriminatrice richiede che l’agente violi e modifichi la destinazione specifica propria del bene ricevuto in consegna. Il presupposto oggetto del reato è infatti una condotta che tecnicamente viene definita "interversio possessionis".
Ebbene, nel caso specifico, nel denaro non è possibile ravvisare quella necessaria e specifica “destinazione di scopo impressa dal proprietario al momento della consegna del bene".
La destinazione di scopo è un requisito essenziale per valutare la condotta tenuta dal soggetto che ha ricevuto il bene, per comprendere cioè se si configura o meno una vera e propria "appropriazione" tipica ai fini della fattispecie incriminatrice di appropriazione indebita.
Per intenderci, a titolo di esempio, commette il reato di appropriazione indebita il soggetto che, ricevuta un'automobile per un determinato periodo, (per esempio in noleggio), alla scadenza non riconsegna la vettura; in quel caso, la violazione della specifica destinazione temporale e l’inosservanza dell’obbligo di restituzione rappresentano -nel complesso- una condotta tipica ai fini dell’elemento oggettivo del reato di appropriazione indebita.
Sul tema, per chi vuole confrontarsi con il costante orientamento giurisprudenziale:
- Cass. Pen. Sez. II, sent. n. 15815/2017, in Rv. 269462
- Cass. Pen. Sez. II sent. n. 50672/2017, in Rv. 271385
- Cass. Pen. Sez. II, sent. n. 24857/2017, in Rv. 270092
Tornando al caso di specie, il bonifico erroneamente inviato all'ex dipendente aveva comportato un trasferimento di denaro senza alcuna destinazione di scopo all’interno del conto corrente del destinatario.
Conseguentemente, sul destinatario gravava soltanto un (ovvio) obbligo di restituzione, ma nessun profilo di responsabilità penale può essere fondatamente contestato.
In conclusione, venuto meno il rapporto lavorativo, in caso di ricezione di stipendi o comunque di denaro non dovuto, sull’ex lavoratore matura solo un obbligo di restituzione che, ove non rispettato, integra un mero inadempimento di natura civilistica.
Imputato assolto con formula piena: il fatto non sussiste.
Truffa fotovoltaico - sequestro in tema di responsabilità degli enti ex 231/2001
Fotovoltaico e serre, la Corte Cassazione si pronuncia ancora un volta sul delicato tema del sequestro impeditivo dei beni.
Il Supremo Collegio ha affermato l'autonomia del sequestro impeditivo, disposto ai sensi dell'art 321, comma 1, c.p.p. (sequestro preventivo), rispetto alle misure interdittive previste espressamente dalla normativa che introduce la responsabilità degli Enti, D.Lgs 231/2001, con particolare riferimento al sequestro ex art. 53 D.lgs 231/2001.
Nella sentenza allegata, la S.C. è stata chiamata ad pronunciarsi sul sequestro di tre impianti fotovoltaici e su una ingente somma di denaro, pari a quasi 8 milioni di Euro.
La misura cautelare reale traeva origine da un indagine per truffa contrattuale aggravata.
Secondo gli investigatori, gli indagati avrebbero ottenuto erogazioni pubbliche per la realizzazione di serre fotovoltaiche che, in realtà, una volta ultimate non sarebbero mai state adibite a coltivazione agricola, (come al contrario imponeva il bando per il finanziamento).
La pronuncia della Cassazione merita attenzione perché ribadisce la legittimità del sequestro impeditivo ex art. 321, I comma, c.p.p. degli impianti fotovoltaici ai danni della società indagata ai sensi dell'art. 5 e 24 D.lgs 231/2001.
Per i non addetti ai lavori, i citati articoli disciplinano l'ipotesi che una società venga indagata in un procedimento penale per reati che si suppone siano stati commessi (da amministratori o sottoposti) nell'interesse o vantaggio dell'ente.
In particolare, la S.C. ha affermato la non coincidenza ermeneutica tra il sequestro preventivo previsto previsto dall'art. 321, I comma, c.p.p. ed il sequestro ex art. 53 D.lgs 231/2001, (dalla portata applicativa più limitata): si tratta di due strumenti giuridici assolutamente autonomi dotati ciascuno di un proprio raggio di azione.
I giudici di legittimità nella sentenza si sono altresì soffermati sul rapporto tra le specifiche misure interdittive previste dal d.lgs 231/2001 ed il sequestro impeditivo, chiarendo che: "Mentre la misura interdittiva paralizza l'uso del bene criminogeno solo in modo indiretto, (quale effetto di una delle misure interdittive), al contrario, il sequestro (e la successiva confisca) colpisce il bene direttamente, eliminando per sempre il pericolo che possa essere destinato a commettere altri reati. Il sequestro, infatti, è diretto contro le "cose" che abbiano una potenzialità lesiva."
La sentenza in esame rappresenta un'ulteriore conferma del preoccupante fenomeno di superfetazione delle misure cautelari reali a disposizione di inquirenti.
In presenza di un'ipotesi di reato, oggi più di ieri, la Procura della Repubblica deve semplicemente scegliere quale strumento usare, tra i tanti a disposizione, per paralizzare l'utilizzo di un bene in danno dell'indagato. In attesa che il processo ne riveli la legittimità.
Un ultima considerazione relativa alla neointrodotta Legge n. 9 del 09.01.2019, cd. spazzacorrotti, che, di fatto, ha abolito la prescrizione.
È utile ricordare ai non addetti ai lavori come in presenza di misure cautelari reali, (sequestri), in un numero rilevante di casi i beni rimangono congelati sino alla sentenza definitiva.
Bene, in assenza di prescrizione, senza nessuno strumento alternativo su tempi e durata del processo, la sentenza definitiva potrebbe arrivare anche dopo decenni e, con essa, il dissequestro e la restituzione dei beni all'imputato riconosciuto innocente.
Questa è la ragione che ha spinto l'Unione Camere Penali Italiane, insieme ad oltre 150 docenti di diritto penale e di procedura penale, a contestare con forza questa "riforma".
Qui il testo dell'appello al Presidente della Repubblica da parte dell'Accademia e dei Penalisti italiani.
Abusivismo edilizio: particolare tenuità del fatto esclude demolizione
Abuso edilizio e reato paesaggistico: la particolare tenuità del fatto esclude la demolizione.
La Corte di Cassazione, Sez. III, con la sent n 48248/2018, è intervenuta per chiarire l’illegittimità dell’ordine di demolizione, da parte del Giudice Penale che emesso una sentenza di assoluzione per la particolare tenuità del fatto ai sensi dell’art. 131 bis c.p.p.
La vicenda.
Il Tribunale di Bari era stato chiamato a decidere sulla legittimità dell’ampliamento di un preesistente torrino di scale, divenuto un autonomo vano della superficie di 14 mq.
La proprietaria del manufatto era stata rinviata a giudizio per due ipotesi di reato.
La prima era il reato di abusivismo edilizio di cui all’art. 44, comma 1, D.P.R. 380/2001, per aver realizzato l’opera in assenza di autorizzazione urbanistica.
La seconda ipotesi criminosa riguardava il diverso reato paesaggistico di cui agli artt. 142, 146 e 181 d.lgs. 42/2004. L’opera era stata realizzata infatti in una zona sottoposta a vincolo paesaggistico senza aver ottenuto (richiesto) il nulla osta da parte della Soprintendenza.
Sul punto si richiama brevemente come i due reati tutelano beni giuridici differenti e, per tale ragione, possono essere contestati in concorso.
All’esito del processo il Tribunale di Bari ha pronunciato una sentenza di esclusione della punibilità (proscioglimento) ai sensi dell’art. 131bis c.p.p., ordinando, tuttavia, la remissione in pristino dello stato dei luoghi ai sensi dell’art. 41 DPR 380/2001 e 181 lgs. 42/2004.
La Corte di Cassazione è intervenuta proprio su quest’ultimo capo della sentenza, affermando come l’ordine di demolizione possa essere disposto soltanto in caso di condanna dell’imputato.
Al contrario, la richiamata sentenza del Tribunale di Bari, prosciogliendo l’imputato per la particolare tenuità del fatto, aveva accertato processualmente l’applicabilità al caso concreto di una causa di non punibilità.
Come noto la figura della causa di non punibilità è istituto di diritto penale sostanziale intrinsecamente connesso a principi di rango costituzionale quali il principio di offensività, proporzionalità ed il corollario della cd. extrema ratio del diritto penale.
In altri termini, in uno Stato di Diritto il ramo dell’ordinamento giuridico del diritto penale rappresenta lo strumento più severo ed estremo di repressione e punizione di condotte che ledono beni giuridici meritevoli di particolar tutela. Attraverso il diritto penale, infatti, lo Stato mira a perseguire le funzioni di general e special prevenzione. Al contempo, la sanzione penale dovrebbe essere strutturata per garantire la rieducazione e la risocializzazione del condannato.
Questa premessa concettuale è necessaria per comprendere la decisione della Corte di Cassazione, a firma del Giudice estensore dott.ssa Ubalda Macrì.
Con la sentenza in esame si è infatti ribadito come le cause di non punibilità assolvono al compito di ripulire la complessa e costosa macchina del circuito penale da fatti marginali, episodici o occasionali, che comportano un danno, o pericolo di danno, esiguo del bene tutelato.
Sono fatti che non mostrano alcun bisogno della pena e, conseguentemente, neanche della necessità di impegnare i complessi meccanismi del processo penale.
(si pensi al caso –realmente accaduto- dell’imputazione di furto di una melanzana che, iniziato con una condanna in primo grado, è dovuto arrivare addirittura in Corte di Cassazione prima di concludersi con un “Giusto” proscioglimento; Corte Cass. Sez. V Pen. sent. 12823/18 del 20.03.2018).
In conclusione, la Corte di Cassazione ha annullato la sentenza di primo grado relativamente all’ordine di remissione in pristino (demolizione) di un opera per la quale l’imputata era stata prosciolta per particolare tenuità del fatto.
Per completezza, si ricorda che, nonostante quanto detto, anche a fronte di un proscioglimento per particolare tenuità, il fatto è stato oggetto di accertamento.
Pertanto, rimane in via la potestà in capo all’Autorità Amministrativa di ordinare la demolizione del manufatto o l’acquisizione dell’opera abusiva al patrimonio del Comune.
Alimenti scaduti in vendita. Quando si configura un reato?
La Suprema Corte di Cassazione, Sez. III Pen. con la sentenza n. 30425 del 11/07/2012, ha chiarito che mettere in vendita alimenti il cui termine minimo di conservazione è “scaduto” non integra alcuna ipotesi di reato.
Prima di analizzare il contenuto della interessante sentenza, occorre far chiarezza sulla fondamentale distinzione tra data di scadenza e tmc, acronimo di termine minimo di conservazione.
Il primo riferimento, cioè la data di scadenza, indica l’esatto periodo decorso il quale un alimento non può in alcun modo essere offerto in vendita o detenuto per il commercio. La normativa, sia nazionale sia Comunitaria, è estremamente rigorosa sul punto.
L’art. 9 del D.lvo 181/2003, (in attuazione della Direttiva 2000/13/CE), discipina la materia indicando l’obbligo di indicare la precisa data di scadenza di tutti gli alimenti facilmente deperibili, intendendosi come tali gli alimenti preconfezionati facilmente deperibili che subiscono un veloce processo di decadimento tale da comportare alterazioni microbiologiche dell’alimento. Assumere questi alimenti dopo la data indicata può costituire un pericolo per la salute umana. Ecco allora che su questi alimenti l’etichetta deve riportare la definizione “scade il…” o da “consumarsi entro il …”. Tra gli alimenti più comuni sottoposti a data di scadenza troviamo latte e derivati, carni fresche e prodotti della pesca.
L’art. 9, co. 5, D.lvo 183/03 dispone “E’ vietata la vendita dei prodotti che riportano la data di scandeza a partire dal girono successivo a quello indicato nella confezione”.
La materia è disciplinata altresì dall’art. 24 del Regolamento UE n. 1169/2011 con cui il legislatore comunitario ha precisato e definito la materia degli alimenti molto deperibili, ovverosia dei cibi il cui consumo oltre una ben determinata data comporterebbe un pericolo immediato per la salute. Si tratta di una presunzione legislativa di “rischio”, così come specificiato altresì dal disposto dell’art. 14 Regolamento CE n. 178/2002, a tenore del quale l’alimento “scaduto”.
L’analisi normativa e giurisprudenziale si fa più complessa in tema di alimenti per i quali è previsto il T.M.C., ovverosia il termine minimo di conservazione.
Il TMC indica la data entro la quale l’alimento conserva intatte le proprietà organolettiche in adeguate condizioni di conservazione e viene indicato con la dicitura “da consumarsi preferibilmente entro …” o “da consumarsi preferibilmente entro la fine …”.
La disciplina in Italia è dettata dall’art. 8 D.lvo n. 181/2003 il quale dispone come il TMC deve indicare:
- let. a) giorno e mese per i prodotti alimentari conservabili per meno di 3 mesi;
- let. b) mese e anno per prodotti alimentari conservabili per più di 3 mesi, ma meno di 18 mesi;
- let. c) indicazione dell’anno per i prodotti conservabili per più di diciotto mesi.
Come si evince facilmente, il TMC attiene esclusivamente alla “qualità” del prodotto. Non incidendo in alcun modo sulla “sicurezza”microbiologica alimentare.
Ciò posto, è possibile affermare che la vendita di un alimento con termine minimo di conservazione “scaduto” non integra alcuna ipotesi di reato.
Sul tema si registrano diversi arresti giurisprudenziali.
A far chiarezza sono intervenute le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, (Cass. Pen. SS UU 21 dicembre 2000, sent. n. 28), con una pronuncia che ha precisato l’impossibilità di equiparare l’alimento “scaduto” all’alimento “in cattivo stato di conservazione”, demolendo l’apodittica asserzione (priva di leggi di copertura scientifiche) secondo cui gli alimenti si deteriorarno automaticamente dal punto di vista microbiologico per la mera decorrenza del “termine di scadenza”.
Sul punto merita attenzione la sentenza della Corte di Giustizia Europea con cui è stato deciso il caso Müller (Corte Giustizia UE, sez. V, 13 marzo 2003, n. 229 - Müller c. Unahmbanginger Verwaltungssenat im Land – in Dir. comunitario e scambi internaz. 2003, 554).
Nel corpo della sentenza, la Corte di Giustizia ha enucleato i seguenti principi cardine:
- l’alimento con TMC (termine minimo di conservazione scaduto) può essere legittimamente posto in commercio;
- compete ai singoli Stati membri decidere come disciplinare gli alimenti con termine minimo di conservazione.
L’argomento è stato a lungo discusso dal Parlmamento Europeo, sede in cui sono stati affrontai i risultati di una Commissione di inchiesta da cui è emerso come quasi il 50% della quantità di cibo prodotto si stima venga sprecata. I lavori parlamentari hanno dato contribuito alla Risoluzione del Parlamento Europeo del 19 gennaio 2012, avente ad oggetto misure finalizzate al contenimento dello spreco di alimenti. Sulla scorta di quanto discusso, si segnala come nel 2013, per far fronte alla grave cirisi economica che ha investito la Grecia, il Governo ellenico autorizzò esplicitamente, con precise modalità e precauzioni, la vendita di prodotti alimentari scaduti, consentendo ai supermercati di commercializzarli a metà prezzo.
Tornando in Italia, la S.C. ha affermato esplicitamente come “La commercializzazione di prodotti alimentari confezionati per i quali sia prescritta l'indicazione "da consumarsi preferibilmente entro il...", o quella "da consumarsi entro il..." non integra, ove la data sia superata, alcuna ipotesi di reato, ma solo l'illecito amministrativo di cui agli artt. 10, comma settimo, e 18 del d.lgs. n. 109 del 1992”, (Cass. Pen., Sez. III, 11/07/2012, n. 30425 in Diritto e Giustizia online 2012, 25 luglio).
In conclusione, è possibile rispondere al quesito originario affermando che offrire in vendita o detenere per il commercio prodotti alimentari con tmc “scaduto” è una condotta non sussumibile in alcuna fattispecie di reato.
Da ultimo, in tema di sprechi alimentari, può essere utile ricordare come il legislatore italiano ha recentemente recepito la problematica, intervenento con la L. 19 agosto 2016 n. 166, nata per rispondere all’esigenza di favorire il recupero e la donazione delle eccedenze alimentiari ai fini di solidarietà sociale. In un mondo contemporaneo caratterizzato da grandi sprechi alimentari e dalla assenza di una equa distribuzione delle risorse, il richiamato intervento legislativo è nato per consentire una efficiente redistribuzione degli alimenti con termine minimo di conservazione decorso, ma ancora in condizioni di imballaggio e conservazione integri.
Messaggi ripetuti e offensivi - ex marito condannato per molestie
Il marito assilla la ex moglie con messaggi senza fine:
condannato per il reato di molestie di cui all’art. 660 codice penale.
La Corte di Cassazione - Sez. I Penale, con la sentenza n. 17442/2018 - depositata il 18 aprile 2018, ha confermato la condanna comminata nei confronti del coniuge separato che aveva inviato alla ex moglie numerosi messaggi telefonici, dal contenuto offensivo e minaccioso, molti dei quali inoltrati in orario notturno.
La Suprema Corte ha colto l’occasione per ribadire come il reato di molestie, previsto e punito dall’art. 660 c.p., sia plurioffensivo, perché posto a tutela della “pubblica tranquillità posta a rischio dai negativi riflessi che possono derivare dalla offese alla quiete della persona offesa”. Nel caso finito all'esame degli ermellini, al termine dell’istruttoria del processo di primo grado, il Tribunale aveva ritenuto provato che la condotta realizzata dall’imputato fosse stata idonea ad interferire “sgradevolmente nella vita privata della persona offesa, comprensibilmente privata della possibilità di vivere una quotidiana serenità, attesa l’invadenza e l’intromissione continua da parte dell’ex coniuge”.
Sotto il profilo dell’elemento soggettivo, la S.C. ha confermato altresì la coerenza delle sentenza di condanna in primo grado nella parte in cui era stata ritenuta la coerenza tra lo stato di turbamento nella persona offesa e le modalità di invio ed il contenuto dei messaggi.
In sintesi, l’intensa attività di messaging molesto, per contenuti e modalità, ha consentito di raggiungere la piena prova della “consapevolezza e volontà dell’imputato di recare disturbo”.
La Cassazione ha così confermato integralmente la sentenza del Tribunale che, dopo aver rigettato la domanda di ammissione all’oblazione, ha condannato l’imputato alla pena di € 300,00 di ammenda, oltre al risarcimento del danno, al pagamento delle spese legali e processuali.
Il dentista abusivo - i confini del reato di esercizio abusivo della professione
Un medico può esercitare la professione di dentista?
Corte di Cassazione, Sez. VI Penale, sentenza n. 2691 del 09.11.2017
Secondo la Suprema Corte di Cassazione no. Il medico chirurgo dott. S.D. è stato infatti condannato per il delitto di esercizio abusivo della professione di cui all’art. 348 codice penale per aver esercitato l’attività di odontoiatra in assenza della prescritta abilitazione ed iscrizione all’albo.
Il Caso.
S.D., medico laureatosi nel 2007, era amministratore, socio unico e direttore sanitario di una struttura sanitaria nella quale operavano diversi sanitari, tra medici e odontoiatri.
Il dibattimento del processo aveva provato come l’imputato non si limitasse ad esercitare la sola attività di chirurgo, in ausilio ad un’equipe di colleghi odontoiatri (presenti in struttura), ma al contrario svolgesse - autonomamente - tutte le attività tipiche del “dentista”, come visite, estrazioni, otturazioni e implantologia.
Per tali ragioni è stato condannato dal Tribunale di Pordenone, con una sentenza successivamente confermata anche dalla Corte di Appello di Trieste.
La Suprema Corte di Cassazione, Sez. VI, adita dall’imputato, ha rigettato il ricorso presentato da S.D. e con la sentenza n. 2691 del 09.11.2017, depositata il 22.01.2018, ha confermato le precedenti condanne, in primo e secondo grado, per esercizio abusivo della professione di odontoiatra.
Con una motivazione particolarmente attenta e dettagliata, la S.C. ha ripercorso la genesi e la ratio del delitto di esercizio abusivo della professione, ribadendo le peculiarità ed i fondamenti normativi delle professioni che richiedono una specifica abilitazione, le cd. professioni “protette”, distinte da quelle “non protette”, (art. 33, comma 5, Cost; art. 2229 c.c.).
In Italia, la peculiare obbligatorietà dell’iscrizione ad albi professionali, al pari dell’appartenenza ad ordini professionali, sono circostanze che rispondono, da un alto, all’esigenza di regolamentare l’attività professionale attraverso le regole deontologiche proprie di quel dato ordine, mentre dall’altro, concorrono a garantire e tutelare l’interesse pubblico al corretto esercizio della professione e l’affidamento che vi ripone la collettività.
Nel caso di specie, la professione sanitaria è intrinsecamente legata all’esistenza in un effettivo interesse pubblico da tutelare quale il diritto alla salute e difesa, all’incolumità pubblica e privata, (art. 24 e 32 Cost).
In tale quadro normativo, la Corte Costituzionale ha affermato la diponibilità del legislatore di “dettare disposizioni che specifichino limiti e condizioni inerenti all’esercizio del diritto o che attribuiscano all’autorità amministrativa poteri di controllo a tutela di altri interessi e di altre esigenze sociali ugualmente fatti oggetto di protezione costituzionale”, (Corte Cost. n. 102 del 16.07.1968).
Il delitto di esercizio abusivo della professione è una cd. norma penale in bianco. Ciò significa che la definizione tipica della condotta penalmente rilevante non è direttamente prevista dal legislatore penale, ma è rinviata al complesso di norme che l’ordinamento giuridico individua in relazione alle professioni per le quali è richiesta una abilitazione dello Stato.
In ambito sanitario, in difetto di una legge che definisca in termini positivi il “contenuto tipico” dell’attività di medico-chirurgo, la S.C. ha identificato la legittimazione all’esercizio della professione medico-chirurgica con il superamento dell’esame di Stato e con la conseguente iscrizione all’albo. Questi sono i requisiti che consentono le attività di diagnosi e cura in tutte le branche della medicina; ad eccezione di quei rami che richiedono appositi diplomi o specializzazioni, (Cass. Sez. VI sent. n. 49116 del 25.09.2003; Cass. Sez. VI sent. n. 50012 del 12.11.2015).
Ciò posto, le successive specializzazioni post lauream vengono considerati elementi di formazione integrativa di una stessa professionalità costituita dall’arte medica.
Discorso diverso attiene ai contesti ove il legislatore è espressamente intervenuto, come per la radiodiagnostica, il medico del lavoro o lo psicoterapeuta.
In ordine al titolo di dentista, in esecuzione della direttiva del Consiglio delle Comunità europee del 27 luglio 1978, direttiva 78/686/CEE, direttiva 78/687/CEE, con il d.P.R. del 28 febbraio 1980 n. 315 in Italia è stato istituito il corso di laurea in odontoiatria e protesi dentaria.
Successivamente, con la L. n. 409/1985 e la L. n. 471/1988 ed il d.lgs. 386/1998 il legislatore italiano ha stabilito che la professione di odontoiatra “venga esercitata da coloro che sono in possesso del diploma di laurea in odontoiatria e protesi dentaria e della relativa abilitazione all’esercizio della professionale, conseguita dal superamento di apposito esame di Stato” (art. 1, mod. art. 13 l. n. 14 /2003).
In particolare, l’ambito di attività della professione sanitaria è stato definito come tutte le “attività inerenti alle diagnosi ed alla terapia delle malattie e anomalie congenite ed acquisite dei denti, della bocca, delle mascelle e dei relativi tessuti, nonché alla prevenzione e riabilitazione odontoiatriche”.
In Italia si registra un regime di incompatibilità tra iscrizione all’albo degli odontoiatri e iscrizione a peculiari categorie di medici. Sul punti, la normativa CEE aveva riconosciuto in favore dell’Italia una disciplina transitoria, ai fini dell’attività odontoiatrica, in favore del titolo di medico-chirurgo rilasciato a professionisti che avevano iniziato la carriera universitaria prima del 28 gennaio 1980, poi esteso sino all’anno accademico 1984/1985, (previa il superamento di una specifica prova attitudinale).
La S.C. ha altresì evidenziato come il descritto sistema di formazione (nel corpo motivo della sentenza approfondito in dettaglio) non possa mai essere superato da stage e master, di alcun genere.
Si pensi che con una nota del Ministero della Salute del 2009 è stato escluso che la specializzazione in chirurgia maxillo-facciale rientri fra quelle che abilitano i medici a svolgere l’attività odontoiatrica, con riaffermazione del carattere obbligatorio dell’iscrizione all’Albo degli odontoiatri.
Con la pronuncia in esame, la Cassazione ha colto l’occasione per riaffermare con forza la dannosità dell’abusivismo in campo sanitario, perché destinato a mettere “in pericolo la tutela della salute sottraendo ai cittadini il ricorso alle corrette metodologie sanitarie che possono e dev0no essere realizzate solo dai legittimi esercenti della professione medica e odontoiatrica”, (relazione al Disegno di legge d’iniziativa del senatore Barani).
In conclusione, la Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso, affermando che l’attività accertata in capo al dott. S.D., laureato in medicina e chirurgia nel 2007, non specializzato, si è svolta in un periodo nel quale l’attività medica odontoiatrica era già strettamente riservata al sanitario laureato in Odontoiatria e Protesi dentale, abilitato attraverso il superamento dell’esame di Stato e iscritto all’albo professionale.
Requisiti, quelli descritti, non posseduti dall’imputato, la cui condanna, pertanto, va confermata.
Intercettazioni - dai trojan al captatore informatico / parte I
La Riforma Orlano ha inciso con forza sulla disciplina sulle intercettazioni.
L'intervento del legislatore è nato dall'esigenza di ridefinire il bilanciamento di diversi interessi, oggi in aperto contrasto fra loro: tutela della privacy, nuove tecnologie investigative, la libertà di stampa ed il diritto all’informazione, (Riforma Orlando sulle Intercettazioni -Relazione illustrativa).
Nel corpo della Riforma, il legislatore ha ricercato quindi un nuovo assetto di equilibri, recependo i numerosi interventi della S.C., della Corte Costituzionale e della Corte EDU.
Il risultato, come sempre più spesso accade nelle riforme, non ha suscitato consensi unanimi ed è stato bersaglio di aspre critiche, sollevate da magistratura e avvocatura.
Con ordine.
Sulle nuove tecnologie investigative: dai Droni al Captatore Informatico
Droni e Trojan rappresentano oggi gli strumenti senza dubbio più efficaci nella disponibilità di intelligence e investigatori.
Sino alla Riforma, i risultati informativi che derivavano da questi strumenti tecnologici erano coperti dal segreto (quantomeno in relazione alla loro origine, nel caso di attività d’intelligence), ovvero venivano introdotti nel processo attraverso un’interpretazione estensiva della cd. prova atipica ex art. 189 c.p.p..[1]
In tale contesto, gli ultimi anni sono stati segnati da un crescente impegno della giurisprudenza di legittimità, chiamata a mettere ordine in un contesto, quello della digital evidence, privo di normazione.
I malware, e tra essi i trojan, sono molto di più di un mero “captatore informatico”. Oggi infatti autorevole dottrina li definisce piuttosto come una “intercettazione polifunzionale, in quanto omnicomprensiva, indeterminata e itinerante”, (Prof.ssa R. Aprati).
Solo per dare un’idea, i malware possono essere sia installati fisicamente sul dispositivo, ovvero inoculati da remoto, senza cioè che l’utente finale se ne accorga e senza alcuna percepibile alterazione funzionale del dispositivo. Una volta attivato da remoto, il dispositivo si trasforma in un tool multifunzione, divenendo una vera e propria cimice ambientale in grado di svolgere funzioni di keylogging (cioè memorizza le password che vengono digitate), ma rende anche possibile entrare nella memoria del dispositivo, prendere dati, immetterli, tracciare la posizione GPS [3], accedere ad email, sms, chiamate VOIP, monitorare il display e quindi leggere e fotografare (screenshoting) tutte le conversazioni, bypassando così la necessità di decriptare i flussi di dati, (si pensi a WhatApp, su tutti).
Oggi nel mondo accademico si discute di online search e online surveillance.
In breve, è cominciata l'era dell’hacking evidence.
Per dare un'idea della vastità delle nuove frontiere tecnologiche, basta richiamare quando, nel 2015, l’Hacking Team, società italiana di information tecnology nota per il trojan “Galileo”, subì a sua volta un attacco hacker con cui furono messi online ben 400giga di dati hackerati riferibili, anche, al Nucleo tecnologico della Presidenza del Consiglio, Polizia Postale, Ros e G.d.F. del Scico.
In tale contesto, la Riforma del “sistema intercettazioni” era un passo inevitabile per il Parlamento.
Il legislatore, tuttavia, a fronte di un tema di sensibile complessità, ha appiattito la materia nella locuzione “captatore informatico”, introducendo una disciplina che, prima facie, rimae legata al più classico concetto di intercettazione. Con la conseguenza di lasciare alla magistratura il compito di adeguare la portata applicativa delle norme generali alle evoluzioni tecnologiche.
Cenni sulla Riforma
Il nuovo sistema intercettazioni, disciplinato dai nuovi artt. 266, 266bis e ss c.p.p., prevede la possibilità di intercettazione mediante inserimento del captatore informatico su dispositivo elettronico portatile, (smartphone, tablet, notebook). Da una prima interpretazione letterale, parrebbe quindi che l’uso del captatore non ricomprenda i computer che non siano portatili; in tal caso, non è chiaro quali saranno le conseguenze di elementi informativi estratti con un trojan. È altamente probabile che, in quella ipotesi, le informazioni possano essere salvate dalla S.C. facendo ricorso, ancora una volta, alla cd. prova atipica ex art. 189 c.p.p..
Il legislatore ha normato l’attività di captazione prevedendo che essa non possa essere mantenuta attiva senza limiti di tempo o spazio, bensì attivata e disattivata secondo quanto previsto dal P.M.. Sul magistrato ricade infatti l’onere di indicare, in sede di richiesta, ai sensi dell’art. 267 c.p.p., i luoghi e il tempo, anche indirettamente determinati, per l’attivazione del microfono. Il captatore dovrà inoltre essere disattivato se l’intercettazione avviene in ambiente domiciliare.
La disciplina prevede due eccezioni:
- l’obbligo di disattivazione viene meno solo se vi sia fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l’attività criminosa;
- ai sensi del comma 2bis dell’art. 266 c.p.p., per i reati di cui all’art. 51, commi 3-bis e 3-quater c.p.p. l’attività del captatore informatico è “sempre consentita”, anche all’interno del domicilio, a prescindere dall’attività in corso di svolgimento.
Se sotto il profilo astratto, i limiti temporali e spaziali sono chiari, lo stesso non si può affermare per quanto attiene all’ambito applicativo della norma. In dottrina infatti si parla ormai di intercettazione itinerante e di pedinamento di comunicazioni per evidenziare come gli strumenti di captazione siano stati sviluppati proprio per rispondere all’esigenze di intercettare comunicazioni i cui luoghi e tempi sono fisiologicamente indeterminati, (si pensi ad un malware inoculato in Italia su un cellulare che “segue” il proprietario in un viaggio all’estero). A fronte di tali chiare esigenze, il legislatore ha invece imposto al P.M. la specifica indicazione di tempi e luoghi!
Altro dato non preso in considerazione dal legislatore riguarda le modalità pratico-operative delle attività di intercettazione. La P.G. oggi procede registrando le comunicazioni, (attraverso gli strumenti di captazione), per poi passare ad una attenta analisi ed ascolto. L’ascolto non sempre avviene contemporaneamente rispetto alla registrazione[3]. La riforma, invece, impone di “attivare” e “disattivare” il captatore in funzione del luogo raggiunto dal soggetto intercettato, presupponendo così la fisiologica contemporaneità tra l’attività di registrazione-trasmissione e quella di ascolto/analisi da parte dell’operatore di P.G..
Ove venga confermata tale interpretazione, sorgono seri dubbi circa la congruità delle risorse umane in forza alla Polizia Giudiziaria perchè, per quanto preparate, sono numericamente esigue.
L’analisi si può spingere oltre. Per esempio analizzando la difficoltà dell’operatore che, in ascolto, dovrà comprendere con esattezza il momento di ingresso del dispositivo all’interno di un domicilio. In media, infatti, il GPS (Global Positioning System) garantisce margini di precisione di 50-200 metri. E se l’edificio avessi diversi piani?
Altra riflessione, non meno importante: l’operatore che, visto l’ingresso in ambiente domiciliare, ha disattivato da remoto la periferica (il malware), come comprenderà quando riattivarla perché l’intercettato sta nuovamente per uscire? Il dispositivo disattivato, infatti, non trasmette più nulla, generando un momento di irrimediabile vuoto investigativo. Tutte queste considerazioni, di ordine tecnico-pratico, ad oggi, non sembrano avere risposta.
La Riforma ha previsto altresì che il captatore informatico debba essere conforme ai requisiti tecnici previsti con D.M.. Il dato non è chiaro. Allo stato attuale non si comprende la portata della definizione “requisiti tecnici” e quanto questi saranno stringenti. La circostanza non è di poco momento, perché un’indicazione dettagliata delle caratteristiche del software spia finirebbe con il sollevare problemi di proprietà intellettuale e, indirettamente, faciliterebbe l’evoluzione di antivirus/antimalware.
Ex adverso, soltanto conoscendo il software spia utilizzato, è possibile analizzare, tracciare e verificare tutta l’attività svolta da questo all’interno del dispositivo infettato.
In conclusione, appare evidente come in tema di malware la Riforma non abbia soddisfatto le aspettative e le esigenze di disciplina dei software spia, lasciando irrisolti temi come l’introduzione dei dati all’interno del dispositivo, l’uso del GPS, l’uso dei droni per fini investigativi[4], l’attività di copia da remoto dell’hard disk.
Sul punto va osservato come quest'ultima attività investigativa, rende paradossalmente non più necessario il ricorso ai mezzi di ricerca della prova come ispezioni, perquisizioni e sequestro [5], con una compressione incettabile del diritto di difesa.
(continua...)
Note
[1] Cass. Pen. Sez. VI 26.05.2015 sent. n. 27100 - Rv 265655; Cass. Pen. Sez. II 07.07.2015 sent. n. 41332 - Rv. 264889; in dottrina, P. TONINI - C. CONTI , Il diritto delle prove penali, p. 185 e ss.; G. TABASCO, Prove non disciplinate dalla legge nel processo penale, Le “prove atipiche” tra teoria e prassi, Napoli, 2011, p.13.
[2] S. SIGNORATO, La localizzazione satellitare nel sistema degli atti investigativi, in Riv. it. dir. proc. pen., 2012, p. 586; A. SERRANI, Sorveglianza satellitare GPS: un’attività investigativa ancora in cerca di garanzie, in Arch. pen., 2013, 3; Corte EDU, 9 maggio 2003, Papageorgiou c. Grecia.
[3] Uno studio Eurispes sulle intercettazioni, elaborato su dati Ministero della Giustizia-Direzione Generale di Statistica, pubblicato il 17.08.2012, ha rilevato come in Italia ogni anno si eseguono circa 181 milioni di intercettazioni e il fenomeno è cresciuto dal 2006 del 22,6%. Tra il 2008 e il 2010 la spesa per le intercettazioni è cresciuta del 6,8%, passando da 266.165.056 a 284.449.782 di euro.
Considerando che nel 2010 le utenze telefoniche intercettate sono state 139.051, con una media di 26 eventi telefonici giornalieri per utenza, e che la durata di ogni singola intercettazione – sebbene in calo rispetto agli anni passati –, è pari a una media di 50 giorni, gli “eventi telefonici” registrati ogni anno possono essere stimati a 181.183.453. Sempre secondo i dati forniti dall’Ufficio Statistico del Ministero della Giustizia, tra le diverse tipologie di intercettazione quelle telefoniche rappresentano il 90% del totale (125.150), quelle ambientali l’8,4% (11.729), e, infine, quelle informatiche e telematiche solo l’1,6% (2.172).
Nonostante lo strumento delle intercettazioni sia diventato negli anni sempre più mirato e preciso, anche grazie alle sofisticate tecnologie messe in campo, l’analisi della serie storica evidenzia che tra il 2006 e il 2010 i bersagli complessivi intercettati sono aumentati del 22,6%, un incremento particolarmente significativo in un arco di tempo di soli 5 anni e che ha interessato tutte le diverse tipologie di intercettazione, (Fonte Elaborazione Eurispes su dati del Ministero della Giustizia-Direzione Generale di Statistica).
[4] “Pubblicata in gazzetta la riforma delle intercettazioni”, Prof. Leonardo FILIPPI, in “Il Quotidiano Giuridico” del 12.01.2018.
[5] Sul punto, cfr. L. BRAGHÒ, L'ispezione e la perquisizione di dati, informazioni e programmi informatici, in AA .VV., Sistema penale e criminalità informatica, Milano, 2009, p. 192.
Intercettazioni- dai trojan al captatore informatico / parte II
Sulla tutela della riservatezza - l’attività della P.G.
Il tema diritto alla riservatezza del cittadino costituisce senza dubbio il pilastro centrale sul quale è incentrata la Riforma.
In tema di indagini, il legislatore ha rivoluzionato il ruolo della P.G., che acquisisce una rilevanza inedita per il nuovo codice di procedura penale.
Nella stesura dei verbali di ascolto, infatti, la P.G., ai sensi dell’art. 268 comma 2bis c.p.p. non può trascrivere:
a) informazioni inutilizzabili,
b) dati sensibili non pertinenti al fatto di reato,
c) elementi irrilevanti rispetto alle indagini.
Si tratta di un vero e proprio divieto di trascrizione, tranciante, che investe anche le trascrizioni sommarie, i cd. brogliacci. Secondo la riforma, quindi, le citate informazioni non dovranno più lasciare traccia.
Una tutela rafforzata della privacy la si riscontra anche in tema di conversazioni tra cliente e avvocato che - posto il vigente divieto di intercettazione diretta - ove vengano captate incidentalmente, non potranno più essere verbalizzate.
Dai citati divieti ne deriva la grande importanza attribuita al potere di valutazione della P.G., cui il legislatore assegna il compito di interpretare rilevanza e utilizzabilità delle informazioni intercettate, con un conseguente potere decisionale.
Non è chiaro cosa ed in che forma la P.G. annoterà la “non rilevanza” delle informazioni rimaste fuori dal brogliaccio e se ha l’obbligo di notiziarne almeno il P.M.. Occorre notare come le conversazioni in oggetto non verranno mai trascritte.
Il potenziale vulnus difensivo che ne deriva è stato mitigato dalla conservazione delle predette comunicazioni in un archivio riservato, custodito dal P.M. (che ne diviene responsabile), il cui accesso è consentito al GIP e suoi ausiliari ed al difensore. Quest’ultimo ha il diritto ad ascoltare le conversazioni, ma non anche di estrarre copia delle registrazioni e degli atti custoditi, (art. 89-bis disp. att. c.p.p.). Si tratta pertanto della mera possibilità di ascolto delle conversazioni non trascritte, per di più con un tempo limitato a soli 10 giorni, entro i quali il difensore deve indicare di quali intercettazioni intenda chiedere l’acquisizione.
L’obiettivo del legislatore è chiaro: si vuole evitare che brogliacci di conversazioni riservate, od anche solo i file audio, non rilevanti per le indagini, finiscano con il “disperdersi”, ledendo il diritto alla riservatezza dell’indagato o di terzi.
Alcune perplessità
In primo luogo è manifesta evidenza la compressione del diritto di difesa o, quantomeno, una sua più difficile attuazione.
Il divieto di estrarre copia del materiale, l’accesso ai file soltanto all’interno dell’archivio riservato (e la conseguente ristrettezza degli orari di ufficio), il tempo limitato a 10 giorni (seppur prorogabili), rappresentano oggettive limitazioni all’esercizio di difesa, se non sotto il profilo teorico, quantomeno in ordine alla sua concreta applicazione. A ciò si aggiunga come in un processo di “parti”, come quello attuale, si viene a concretizzare un forte disequilibrio tra il P.M., (che ha seguito per mesi, se non anni, le indagini, delegando interi reparti o nuclei di P.G. alle attività di ascolto) e la difesa.
Diritto di difesa e tempi ragionevoli del suo esercizio sono profili di criticità meritevoli di interesse per un eventuale intervento della Corte Edu.
Da ultimo, si evidenzia come il divieto di copia non opera in relazione al materiale posto a sostegno della richiesta di misura cautelare [7].
Ancora un’osservazione, in chiusura, riguarda cosa accada nel caso in cui il divieto di trascrizione dovesse essere violato. Nel corpo di una Riforma che fa della tutela della riservatezza la propria pietra angolare, nessuna sanzione è stata prevista nel caso in cui vengano trascritte conversazioni o comunicazioni inutilizzabili, dati sensibili non pertinenti o irrilevanti. In tali casi è possibile ipotizzare, al più, una mera sanzione disciplinare.
Atti di intercettazione: deposito e selezione
La procedura è bifasica e rappresenta un’innovazione rispetto al procedimento di selezione previgente.
Ai sensi dell’art. 268bis c.p.p. entro cinque gironi dalla conclusione delle operazioni, il P.M. deve depositare annotazioni, verbali e registrazioni, formando un elenco delle comunicazioni o conversazioni rilevanti ai fini di prova. Il Difensore ha facoltà di esaminare gli atti, elenco, ascoltare le registrazioni ed ha un termine di dieci giorni per richiedere a sua volta l’acquisizione di comunicazioni e conversazioni o interloquire sull’elenco depositato dal P.M.. Sul punto il legislatore ha previsto un vero e proprio contraddittorio cartolare.
Il Giudice, decorsi cinque giorni dalla presentazione delle richieste, disporrà con ordinanza, (de plano ovvero con udienza camerale partecipata), l’acquisizione al fascicolo del materiale ritenuto rilevante e utilizzabile, con lo stralcio delle conversazioni ritenute irrilevanti e/o inutilizzabili, inviate nell’archivio riservato tenuto presso gli Uffici della Procura della Repubblica.
Ai sensi dell’art. 268quater, comma 3, c.p., con l’ordinanza viene meno il segreto sugli atti e verbali delle comunicazioni ed il Giudice ordina la trascrizione sommaria delle conversazioni acquisite su richiesta dei difensori. Da quel momento i difensori possono ottenere copia delle registrazioni e dei verbali delle operazioni.
Il nuovo procedimento riforma il precedente sistema, che prevedeva invece il deposito integrale di tutto il materiale d’intercettazione nel fascicolo delle indagini ed una successiva selezione in sede di “udienza stralcio”. La ratio della nuova previsione, ancora una volta, è quella di impedire o comunque limitare il rischio di un’indebita divulgazione di informazioni estranee alle indagini.
Il nuovo reato di “diffusione di riprese e registrazioni di comunicazioni fraudolente”
Il neo introdotto art. 617-septies c.p. punisce con la reclusione fino a 4 anni la condotta di colui che, al fine di recare un danno all’altrui immagine o reputazione, diffonde riprese, audio e video, ovvero registrazioni, compiute fraudolentemente, di incontri privati svolti in sua presenza o con la sua partecipazione. La norma prevede una causa di non punibilità ove la diffusione sia legata all’uso delle riprese o registrazioni in un procedimento amministrativo o giudiziario, ovvero per l’esercizio di un diritto di difesa o diritto di critica. La norma, se da un lato ribadisce la liceità delle video-audioregistrazioni tra presenti, risponde all’esigenza di sanzionare le condotte relative alla “diffusione” dei video/audio, (si pensi alla divulgazione di registrazioni con l’intento di arrecare un danno alla reputazione altrui attraverso WhatApp o social network come facebook). Per contro, l’espressa previsione del diritto di critica quale causa di non punibilità sembrerebbe aprire corsie preferenziali a quanti, nel giornalismo d’inchiesta, fanno un uso massivo delle videoregistrazioni fraudolente.
Note
[6] Sul punto, cfr. L. BRAGHÒ, L'ispezione e la perquisizione di dati, informazioni e programmi informatici, in AA .VV., Sistema penale e criminalità informatica, Milano, 2009, p. 192.
[7] Sul punto appare invalicabile il principio di diritto stabilito dalla Corte Cost. 23.09.2008 n. 336, pubblicata in GU 15.10.2008 n. 43, con cui si “dichiara la illegittimità costituzionale dell'art. 268 del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede che, dopo la notificazione o l'esecuzione dell'ordinanza che dispone una misura cautelare personale, il difensore possa ottenere la trasposizione su nastro magnetico delle registrazioni di conversazioni o comunicazioni intercettate, utilizzate ai fini dell'adozione del provvedimento cautelare, anche se non depositate”.