Intercettazioni- dai trojan al captatore informatico / parte II

Intercettazioni- dai trojan al captatore informatico / parte II
Stefano Pipitone

Sulla tutela della riservatezza – l’attività della P.G.

Il tema diritto alla riservatezza del cittadino costituisce senza dubbio il pilastro centrale sul quale è incentrata la Riforma.

In tema di indagini, il legislatore ha rivoluzionato il ruolo della P.G., che acquisisce una rilevanza inedita per il nuovo codice di procedura penale.

Nella stesura dei verbali di ascolto, infatti, la P.G., ai sensi dell’art. 268 comma 2bis c.p.p. non può trascrivere:

a) informazioni inutilizzabili,
b) dati sensibili non pertinenti al fatto di reato,
c) elementi irrilevanti rispetto alle indagini.

Si tratta di un vero e proprio divieto di trascrizione, tranciante, che investe anche le trascrizioni sommarie, i cd. brogliacci. Secondo la riforma, quindi, le citate informazioni non dovranno più lasciare traccia.

Una tutela rafforzata della privacy la si riscontra anche in tema di conversazioni tra cliente e avvocato che – posto il vigente divieto di intercettazione diretta – ove vengano captate incidentalmente, non potranno più essere verbalizzate.

Dai citati divieti ne deriva la grande importanza attribuita al potere di valutazione della P.G., cui il legislatore assegna il compito di interpretare rilevanza e utilizzabilità delle informazioni intercettate, con un conseguente potere decisionale.

Non è chiaro cosa ed in che forma la P.G. annoterà la “non rilevanza” delle informazioni rimaste fuori dal brogliaccio e se ha l’obbligo di notiziarne almeno il P.M.. Occorre notare come le conversazioni in oggetto non verranno mai trascritte.

Il potenziale vulnus difensivo che ne deriva è stato mitigato dalla conservazione delle predette comunicazioni in un archivio riservato, custodito dal P.M. (che ne diviene responsabile), il cui accesso è consentito al GIP e suoi ausiliari ed al difensore. Quest’ultimo ha il diritto ad ascoltare le conversazioni, ma non anche di estrarre copia delle registrazioni e degli atti custoditi, (art. 89-bis disp. att. c.p.p.). Si tratta pertanto della mera possibilità di ascolto delle conversazioni non trascritte, per di più con un tempo limitato a soli 10 giorni, entro i quali il difensore deve indicare di quali intercettazioni intenda chiedere l’acquisizione.

L’obiettivo del legislatore è chiaro: si vuole evitare che brogliacci di conversazioni riservate, od anche solo i file audio, non rilevanti per le indagini, finiscano con il “disperdersi”, ledendo il diritto alla riservatezza dell’indagato o di terzi.

Alcune  perplessità

In primo luogo è manifesta evidenza la compressione del diritto di difesa o, quantomeno, una sua più difficile attuazione.

Il divieto di estrarre copia del materiale, l’accesso ai file soltanto all’interno dell’archivio riservato (e la conseguente ristrettezza degli orari di ufficio), il tempo limitato a 10 giorni (seppur prorogabili), rappresentano oggettive limitazioni all’esercizio di difesa, se non sotto il profilo teorico, quantomeno in ordine alla sua concreta applicazione. A ciò si aggiunga come in un processo di “parti”, come quello attuale, si viene a concretizzare un forte disequilibrio tra il P.M., (che ha seguito per mesi, se non anni, le indagini, delegando interi reparti o nuclei di P.G. alle attività di ascolto) e la difesa.

Diritto di difesa e tempi ragionevoli del suo esercizio sono profili di criticità meritevoli di interesse per un eventuale intervento della Corte Edu.

Da ultimo, si evidenzia come il divieto di copia non opera in relazione al materiale posto a sostegno della richiesta di misura cautelare [7].

Ancora un’osservazione, in chiusura, riguarda cosa accada nel caso in cui il divieto di trascrizione dovesse essere violato. Nel corpo di una Riforma che fa della tutela della riservatezza la propria pietra angolare, nessuna sanzione è stata prevista nel caso in cui vengano trascritte conversazioni o comunicazioni inutilizzabili, dati sensibili non pertinenti o irrilevanti. In tali casi è possibile ipotizzare, al più, una mera sanzione disciplinare.

Atti di intercettazione: deposito e selezione

La procedura è bifasica e rappresenta un’innovazione rispetto al procedimento di selezione previgente.

Ai sensi dell’art. 268bis c.p.p. entro cinque gironi dalla conclusione delle operazioni, il P.M. deve depositare annotazioni, verbali e registrazioni, formando un elenco delle comunicazioni o conversazioni rilevanti ai fini di prova. Il Difensore ha facoltà di esaminare gli atti, elenco, ascoltare le registrazioni ed ha un termine di dieci giorni per richiedere a sua volta l’acquisizione di comunicazioni e conversazioni o interloquire sull’elenco depositato dal P.M.. Sul punto il legislatore ha previsto un vero e proprio contraddittorio cartolare.

Il Giudice, decorsi cinque giorni dalla presentazione delle richieste, disporrà con ordinanza, (de plano ovvero con udienza camerale partecipata), l’acquisizione al fascicolo del materiale ritenuto rilevante e utilizzabile, con lo stralcio delle conversazioni ritenute irrilevanti e/o inutilizzabili, inviate nell’archivio riservato tenuto presso gli Uffici della Procura della Repubblica.

Ai sensi dell’art. 268quater, comma 3, c.p., con l’ordinanza viene meno il segreto sugli atti e verbali delle comunicazioni ed il Giudice ordina la trascrizione sommaria delle conversazioni acquisite su richiesta dei difensori. Da quel momento i difensori possono ottenere copia delle registrazioni e dei verbali delle operazioni.

Il nuovo procedimento riforma il precedente sistema, che prevedeva invece il deposito integrale di tutto il materiale d’intercettazione nel fascicolo delle indagini ed una successiva selezione in sede di “udienza stralcio”. La ratio della nuova previsione, ancora una volta, è quella di impedire o comunque limitare il rischio di un’indebita divulgazione di informazioni estranee alle indagini.

Il nuovo reato di “diffusione di riprese e registrazioni di comunicazioni fraudolente”

Il neo introdotto art. 617-septies c.p. punisce con la reclusione fino a 4 anni la condotta di colui che, al fine di recare un danno all’altrui immagine o reputazione, diffonde riprese, audio e video, ovvero registrazioni, compiute fraudolentemente, di incontri privati svolti in sua presenza o con la sua partecipazione. La norma prevede una causa di non punibilità ove la diffusione sia legata all’uso delle riprese o registrazioni in un procedimento amministrativo o giudiziario, ovvero per l’esercizio di un diritto di difesa o diritto di critica. La norma, se da un lato ribadisce la liceità delle video-audioregistrazioni tra presenti, risponde all’esigenza di sanzionare le condotte relative alla “diffusione” dei video/audio, (si pensi alla divulgazione di registrazioni con l’intento di arrecare un danno alla reputazione altrui attraverso WhatApp o social network come facebook). Per contro, l’espressa previsione del diritto di critica quale causa di non punibilità sembrerebbe aprire corsie preferenziali a quanti, nel giornalismo d’inchiesta, fanno un uso massivo delle videoregistrazioni fraudolente.

Note

[6] Sul punto, cfr. L. BRAGHÒ, L’ispezione e la perquisizione di dati, informazioni e programmi informatici, in AA .VV., Sistema penale e criminalità informatica, Milano, 2009, p. 192.

[7] Sul punto appare invalicabile il principio di diritto stabilito dalla Corte Cost. 23.09.2008 n. 336, pubblicata in GU 15.10.2008 n. 43, con cui si “dichiara la illegittimità costituzionale dell’art. 268 del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede che, dopo la notificazione o l’esecuzione dell’ordinanza che dispone una misura cautelare personale, il difensore possa ottenere la trasposizione su nastro magnetico delle registrazioni di conversazioni o comunicazioni intercettate, utilizzate ai fini dell’adozione del provvedimento cautelare, anche se non depositate”.